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Die Sicherheitsleistung nach § 648 a BGB


Unmittelbar nach Abschluss eines Bauwerksvertrages können die Auftragnehmer von seinem Auftraggeber gem. § 648 a BGB eine Sicherheit in Höhe der voraussichtlichen Werklohnforderung (z.B. in Form einer Bankbürgschaft) verlangen.

a) Anwendungsbereich und Nutzen

Ausgeschlossen von der Verpflichtung, eine solche Sicherheit zu leisten sind gem. § 648 a Absatz 6 BGB juristische Personen des öffentlichen Rechts (also öffentliche Auftraggeber, z.B. Bund, Länder und Gemeinden) sowie Privatpersonen, soweit sie Bauarbeiten zur Herstellung oder Instandsetzung eines Einfamilienhauses mit oder ohne Einliegerwohnung ausführen lassen.

Eine Sicherheitsleistung können nur diejenigen Auftragnehmer verlangen, die Leistungen zur Errichtung eines Bauwerks erbringen. Ausgeschlossen von diesem Anwendungsbereich sind mithin z.B. Abbruchunternehmen, die lediglich "isoliert" nur mit dem Abbruch von Gebäuden beauftragt sind, ohne gleichzeitig auch ganz oder teilweise mit der anschließenden Errichtung eines neuen Gebäudes beauftragt zu sein.

Ausgeschlossen sind auch z.B. Gerüstbaufirmen, die ausschließlich ein Gerüst errichten. Es handelt sich hierbei um keine werterhöhende Baumaßnahme. Diejenige Firma, die neben der Erbringung von Gerüstbauleistungen allerdings auch noch mit der Erbringung von Fassadenarbeiten beauftragt wurde, kann hinsichtlich des Gesamtauftrags (einschließlich Gerüstbau) Sicherheit verlangen, da sie nicht lediglich "isoliert" mit dem Gerüstbau beauftragt wurde.

Eingeschlossen in den Kreis derjenigen, die eine Sicherheit nach § 648 a BGB verlangen können, sind auch die Architekten, Tragwerksplaner und (sonstigen) Sonderfachleute, die mit der Erbringung von Planungsleistungen im Zusammenhang mit der Errichtung eines Bauwerks beauftragt wurden, sofern deren Leistung in eine so enge Beziehung zu dem Bauwerk getreten ist, dass sich der Wert des Bauwerks vergrößert hat und mit dem Bau bereits begonnen wurde.

Es ist unerheblich, an welcher Stelle einer Kette von Subunternehmern oder Sub-Subunternehmern sich der Sicherheitsverlangende befindet. Auf allen Ebenen der denkbaren Vertragsketten können die Auftragnehmer von ihren jeweiligen direkten Auftraggebern Sicherheiten verlangt werden. Der Generalunternehmer kann diese vom Bauherren verlangen, der Subunternehmer vom Generalunternehmen und der Sub-Subunternehmer vom Subunternehmen usw.

Ein Auftraggeber kann gegenüber seinem Sicherheit verlangendem Subunternehmer auch nicht etwa einwenden, er habe seinerseits von seinem eigenen Hauptauftraggeber noch keine Sicherheit erhalten.

Der § 648 a BGB ist endlich einmal eine Norm, die vom Gesetzgeber im Prinzip wirklich als hoch wirksames "scharfes Schwert" entwickelt wurde. Glücklicherweise hat auch die Rechtsprechung keine Versuche unternommen, die Wirksamkeit jener Norm zu verwässern.

Insgesamt ist hier den am Bau beteiligten Auftragnehmern ein hoch wirksames Sicherungsmittel an die Hand gegeben worden, das sehr effektiv vor insolvenzbedingtem Forderungsausfall schützt.

Leider gilt es am Bau oft als "unfein", die Gestellung einer solchen Sicherheit gelten zu machen. Auftragnehmer befürchten, keine neuen Aufträge von dem Auftraggeber mehr zu bekommen, wenn sie diese Sicherheit verlangen.

Jeder Planer und jeder Bauunternehmer, der nach Einführung jenes Gesetzes einmal einen insolvenzbedingten Forderungsausfall hatte, muss sich darüber klar sein, dass er dies mit einem Sicherheitsverlangen nach § 648 a BGB grundsätzlich hätte vermeiden können.

Das Sicherheitsverlangen nach § 648a BGB sollte heute zum selbstverständlichen Repertoire des Finanzmanagements einer jeden am Bau beteiligten Firma gehören.

Spätestens allerdings dann, wenn sich am Bau Zahlungsschwierigkeiten abzeichnen, und wenn der Auftraggeber ordnungsgemäß erstellte und fällige Abschlagszahlungen nicht mehr zeitnah zahlt, sollte der Zeitpunkt gekommen sein, eine Sicherheitsleistung nach § 648 a BGB zu verlangen.

Das Recht, die Gestellung einer Sicherheit zu verlangen, kann nicht wirksam ausgeschlossen werden, siehe § 648 a, Abs. 7 BGB. Auch dann, wenn Ihr Vertragspartner in den Bauvertrag hineinschreibt, dass Sie als Auftragnehmer nicht berechtigt seien, diese Sicherheit zu verlangen, ist eine solche Klausel wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig und Ihr Vertragspartner könnte sich darauf nicht berufen. Sie könnten gleichwohl die Sicherheit verlangen.


b) Zeitpunkt und Höhe des Sicherheitsverlangens

Die Sicherheit kann unmittelbar nach Vertragsabschluss, aber auch jederzeit während der Bauphase verlangt werden. Nach neuster Rechtsprechung kann die Sicherheit sogar noch nach der Abnahme des Bauvorhabens (!) verlangt werden, sofern der Auftraggeber Mängel behauptet und deren Beseitigung verlangt.

Als Betrag der Sicherheitsleistung kann dasjenige verlangt werden, was perspektivisch vom Auftragnehmer bis zur endgültigen Beendigung seines Auftrages (Fertigstellung des Gewerkes) als Vergütung vom Auftraggeber verlangt werden kann. In der Regel wird es sich um die im betreffenden Bau- oder Planungsvertrag vereinbarte Vergütung handeln, abzüglich derjenigen Zahlungen, welche der Auftragnehmer bereits geleistet hat. Hierauf kommt gem. § 648 a, Abs. II BGB ein Nebenkostenzuschlag von 10 %. Diesen mit geltend zu machen, birgt Risiken, deshalb habe ich im Musterschreiben darauf verzichtet.

Wenn der Auftragnehmer in seinem Anspruchsschreiben an den Auftraggeber eine zu hohe Sicherheit verlangt, führt dies nicht zur Unwirksamkeit des Sicherheitsverlangens. Dann bleibt der Auftraggeber noch immer verpflichtet, statt dessen eine Sicherheit in der tatsächlich angemessenen Höhe zu stellen.


c) Zweck der Sicherheitsleistung

Die Gestellung einer Sicherheit ist für den Auftraggeber längst nicht so bedrohlich und gefährlich, wie dies manchmal angenommen wird. Die Sicherheitsleistung nach § 648 a BGB ist eine reine Insolvenzsicherheit.

Eine nach § 648 a BGB ausgestellte Sicherheitsbürgschaft ist daher niemals als Bürgschaft als erstes Anfordern auszugestalten, sondern stets in einer Weise, dass die sicherungsgebende Bank die Einrede der Vorausklage erheben darf.

Dies bedeutet, dass die Sicherheit von der sicherungsgebenden Bank nur dann ausgezahlt werden muss, wenn entweder der Auftraggeber die Forderung schriftlich anerkannt hat oder wenn das Bestehen der Forderung durch ein (zumindest vorläufig vollstreckbares) Gerichtsurteil festgestellt wurde. Um sich aus der Sicherungsbürgschaft befriedigen zu können, muss somit der Auftragnehmer den Auftraggeber zuvor notfalls auf Zahlung der Forderung verklagen.

In die gleiche Richtung geht eine andere Regelung des § 648 a.

Die für den Auftraggeber bürgschaftsgebende Bank darf die Sicherungsbürgschaft mit einer Insolvenzklausel versehen. Aufgrund dieser Klausel darf die Bank die Bürgschaft für die noch nicht erbrachten Leistungen des Auftragnehmers dann widerrufen, wenn sich die Vermögensverhältnisse des Auftraggebers erheblich verschlechtern oder dieser in Insolvenz gerät.

Der Auftragnehmer darf nach Zugang eines solchen Bürgschaftswiderrufs der Bank seine Arbeiten sofort einstellen. Dies ist auch jedem Auftragnehmer dringend zu empfehlen, denn diejenigen Leistungen, die der Auftragnehmer nach Zugang eines solchen Bürgschaftswiderrufs erbringt, sind von der Bürgschaft nicht mehr umfasst.

Der Widerruf der Bürgschaft lässt nicht etwa die gesamte Bürgschaft entfallen. Diejenigen Leistungen, die der Auftragnehmer bis zum Zugang des Bürgschaftswiderrufs erbracht hat, kann er abrechnen, notfalls gegenüber dem Auftraggeber einklagen und in dem Umfang der festgestellten erbrachten Leistungen sodann von der Bank einfordern.

Auch hieran sieht man den ausschließlichen Insolvenzsicherungszweck der Bürgschaft. Die Bürgschaft soll dem Auftraggeber lediglich davor schützen, für diejenigen Leistungen, die er zwar vertragsgemäß erbracht, aber noch nicht vergütet erhalten hat, keine Vergütung mehr zu erhalten.

Der Auftragnehmer ist verpflichtet, dem Auftraggeber die Kosten der Sicherheitsleistung bis zu einem Höchstsatz von 2 % pro Jahr zu erstatten. Dies betrifft bei Bankbürgschaften vor allem die i.d.R. in dieser Höhe anfallende Avalprovision.


d) Das Sicherheitsleistungsverlangen, Form und Frist

Der Auftraggeber hat ein Wahlrecht, welche Art der zulässigen Sicherheitsleistung er wählt. Welche Sicherheitsleistungen zulässig sind, ergibt sich auch aus § 232 BGB. Die Sicherheitsleistung kann z.B. durch Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren erfolgen oder durch Bestellung von Hypotheken an Grundstücken oder gar durch Schiffshypotheken. Gemäß § 648a, Abs. II BGB ist jedoch auch die - häufigste - Art der Sicherheitsleistung, nämlich die Gestellung einer Bankbürgschaft möglich.

Wegen des Wahlrechts des Auftraggebers, welche Art von Sicherheitsleistung er wählt, darf nicht von vornherein die Sicherheit durch Gestellung einer Bankbürgschaft verlangt werden.

Das Sicherheitsverlangen sollte schriftlich per Einwurf-Einschreiben unmittelbar gegenüber dem Auftraggeber des Sicherheitsverlangenden geltend gemacht werden und zwar auch dann, wenn der Auftraggeber sich durch Dritte (z.B. durch ein Planungsbüro) vertreten lässt. Gegebenenfalls sollte der Vertreter des Auftraggebers lediglich durch eine Abschrift des sicherheitsverlangenden Schreibens hiervon gleichzeitig informiert werden.


e) Formulierungsvorschlag

Der Text einer Geltendmachung einer Sicherheitsleistung durch eine Baufirma könnte z.B. wie folgt aussehen:

An Firma X

(per Einwurf-Einschreiben)


Bauvorhaben: Hotel "Schöne Aussicht" in X-Stadt
Bauvertrag vom 21.05.2008


Sehr geehrte Damen und Herren,

bezüglich des o.g. Bauvorhabens haben Sie mit uns einen Bauvertrag über die Ausführung von Bauleistungen geschlossen. Gemäß § 648 a BGB hat der Werkunternehmer das Recht, hierfür eine Sicherheit zu verlangen.

Es werden aufgrund der vereinbarten Leistungen voraussichtlich 80.000,00 € als Werklohn anfallen, sodass sich ein Sicherheitsleistungsbetrag in Höhe von 80.000,00 € ergibt.

Wir dürfen Sie bitten, binnen 2 Wochen ab Zugang dieses Schreibens zu unseren Gunsten eine den Vorschriften des § 648a BGB entsprechende Sicherheitsleistung in dieser Höhe zu erbringen. Üblicher Weise werden solche Sicherheitsleistungen durch Übergabe einer Bankbürgschaft in entsprechender Höhe erbracht. Sie haben jedoch das Wahlrecht, die Sicherheit auch in anderer, vom Gesetzgeber zugelassener Weise zu erbringen.

Falls Sie zwischenzeitlich Werklohnzahlungen erbracht haben, verringert sich die Sicherheitsleistung entsprechend. Sollten Sie der Ansicht sein, eine Sicherheit nur in geringerer Höhe zu schulden, stellen wir anheim, zumindest diese zu erbringen. Begründeten Einwendungen werden wir uns nicht verschließen.

Sollten Sie die erbetene Frist ungenutzt verstreichen lassen oder die Sicherheitsleistung zwar fristgerecht, aber in objektiv zu geringer Höhe erbringen, behalten wir uns vor, nach dem Ablauf der Frist unsere Leistung zu verweigern und bitten hierfür höflich um Verständnis.


Mit freundlichen Grüßen



Baufirma XY


f) Sicherheitsverlangen durch Architekten und Ingenieure

Bei Architekten und Ingenieuren ist zu beachten, dass diese, da sie "nur" Planungsleistungen erbringen, eine Sicherheitsleistung für den noch nicht geleisteten Teil der Vergütung erst dann verlangen können, wenn sich ihre Planungsleistung tatsächlich in einem Bauwerk verwirklicht hat.

Dies ist nach herrschender Meinung nur dann der Fall, wenn konkrete Arbeiten zur Errichtung des Bauwerks (wohl noch nicht ausreichend: Rodungs- oder Abbruchsarbeiten in der Vorbereitungsphase) schon begonnen haben.

Für Bauunternehmen gilt diese Einschränkung nicht. Diese können bereits unmittelbar nach Abschluss des Bauvertrags vor Beginn ihrer Bauleistung die Sicherheitsleistung verlangen.


g) Rechtsfolgen der Verweigerung der Sicherheitsleistung

Wenn der Auftraggeber die Frist zur Sicherheitsleistung ungenutzt verstreichen lässt oder eine Sicherheit in nicht angemessener Höhe leistet, kann der Auftragnehmer ab dem auf den Fristablauf folgenden Kalendertag jedwede weitere Leistungserbringung verweigern.

Dies sollte er auch unbedingt tun, denn die Tatsache, dass der Auftraggeber nicht einmal die verlangte Sicherheit beibringen kann, könnte darauf hindeuten, dass sich die Finanzierung des Bauvorhabens in einer wirtschaftlichen Schieflage befindet.

Darüber hinaus hat der Auftragnehmer auch das Recht, den ihm erteilten Auftrag zu kündigen.

Der Auftragnehmer kann dann diejenigen Leistungen, die er bereits erbracht hat, in voller Höhe abrechnen. Er muss zuvor die Abnahme der von ihm bis zur Kündigung erbrachten Teilleistung verlangen und auch durchführen. Er sollte zudem eine gut dokumentierte Bautenstandsfeststellung mit Aufmaß erstellen. Ein gemeinsames Aufmaß wäre von Vorteil und sollte nach Möglichkeit verlangt werden.

Hinsichtlich derjenigen Leistungen, die er noch nicht erbracht hat, kann er nach § 649 BGB die hierfür vereinbarte Vergütung geltend machen, abzüglich derjenigen Aufwendungen, die er sich dadurch erspart hat, dass er diese noch ausstehenden Leistungen nicht erbringen muss. Hierfür wird eine Offenlegung der Kalkulation erforderlich sein.

Gemäß § 648 a, Abs. V, Satz 4 BGB besteht zwar eine gesetzliche Vermutung, dass der Schaden, den der Auftragnehmer dadurch erleidet, dass die vertraglich vereinbarte Restleistung nicht mehr erbracht werden kann, 5 % der auf jene Restleistung entfallenden Vergütung beträgt. Diese kann der AN auch ohne Offenlegung der Kalkulation verlangen.

Diese gesetzliche Vermutung entbindet den Auftragnehmer von der oftmals schwierigen Aufgabe, die Höhe seines Schadens tatsächlich beweisen zu müssen. Allerdings bleibt es dem Auftragnehmer stets unbenommen, gleichwohl einen höheren Schaden als jene 5 % darzulegen und nachzuweisen.

Meist bietet es sich jedoch an, einen konkret berechneten Betrag nach § 649 BGB geltend zu machen, da dieser in der Regel weit über der gesetzlichen Vermutung der 5 % liegt.

Für Bauunternehmen mag jene 5 %-Vermutung im Einzelfall vorteilhaft sein, da es umfangreiche Rechnungslegungen und Kalkulationsarbeiten erspart. Für Architekten, Planer und Ingenieure ist diese Quote geradezu indiskutabel niedrig. Diesen ist es zu raten, den für die entfallende Restleistung entstandenen Schaden anhand einer konkreten Berechnung geltend zu machen.

In einem kleinen Planungsbüro mit 1 oder 2 Inhabern, welche die meiste Arbeitsleistung erbringen ohne im größeren Umfang Angestellte zu beschäftigen, liegt der nachweisbare entgangene Gewinn oft sehr hoch, manchmal sogar bei über 90 % des vereinbarten Gesamt-Honorars.





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