Head

Geschäftsführerhaftung


Persönliche Haftung des Geschäftsführers bei unterlassener Anlage eines Sicherheitseinbehalts - mit Mustertext für Auftragnehmer

Volltext und Besprechung des Urteils des OLG Jena vom 20.05.2009, Az. 4 U 73/08

Orientierungssatz:

Die Geschäftsführung einer Firma (z.B. GmbH oder AG) haftet im Falle der Insolvenz der Firma persönlich, wenn ein Sicherheitseinbehalt nicht auf ein Sperrkonto angelegt wurde, falls aus vertraglichen Vereinbarungen der Parteien auf eine besondere Vermögensbetreuungspflicht zu schließen ist.

Hinweis: Das Urteil ist im Zeitpunkt der Erstellung dieses Beitrags noch nicht rechtskräftig. Die Revision hierzu ist beim 6. Zivilsenat des BGH unter Az. VI ZR 205/09 anhängig.

Sachverhalts-Kurzdarstellung:

Die Klägerin hatte für eine Auftraggeberin (eine Aktiengesellschaft) Stahlbauarbeiten durchgeführt. Die Geltung der VOB/B wurde vereinbart. Die Auftraggeberin legte einen Sicherheitseinbehalt trotz Aufforderung nicht auf einem Sperrkonto an und fiel später in Insolvenz.

Die Parteien hatten im Bauvertrag explizit vereinbart, dass die einzubehaltende Gewährleistungssicherheit von der Auftraggeberin auf ein Sperrkonto bei einer bestimmten, namentlich genannten Bank einzuzahlen sei. Das OLG Jena leitet aus dieser vertragliche Sondervereinbarung der Parteien für die Auftraggeberin eine besondere Vermögensbetreuungspflicht ab und kommt zu dem Schluss, dass die Geschäftsführung (hier: der Vorstand der Aktiengesellschaft) durch die Nichtanlage des Geldes Untreue gemäß § 266 StGB begangen hat. Der Beklagte als Vorstandsmitglied der AG wurde daher persönlich verurteilt, den nicht angelegten Betrag an die Klägerin als Schadensersatz zu zahlen.

Anmerkungen:

Es derzeit in Literatur und Rechtsprechung noch streitig ist, ob es im Standardfall eine Straftat der Geschäftsführung einer Firma darstellt, wenn es unterlassen wurde, einen Gewährleistungseinbehalt nach § 17 Nr. 6 VOB/B auf einem Sperrkonto anzulegen. Insoweit wird eine Revisionsentscheidung des BGH von der Fachwelt mit Spannung erwartet.

Tipp für Auftragnehmer:
Wenn Sie etwas dafür tun wollen, dass die Wahrscheinlichkeit steigt, sich im Insolvenzfall der Auftraggeberin nicht angelegte Sicherheitseinbehalte direkt vom Geschäftsführer im Wege der persönlichen Haftung wiederholen zu können, sollten Sie z.B. folgende Klausel in den Werkvertrag aufnehmen oder eine entsprechende Zusatzvereinbarung mit der Auftraggeberin abschließen:



Zusatzvereinbarung

Die Auftraggeberin verpflichtet sich, alle etwaigen Sicherheitseinbehalte innerhalb einer Frist von 18 Werktagen auf einem Sperrkonto i.S.d. § 17 Nr. 5 VOB/B (sogen. "Und-Konto") insolvenzsicher bei folgender Bank anzulegen:

............................................................................................ (Name des Geldinstituts)

Die Auftraggeberin anerkennt, dass diese Verpflichtung eine vertraglich vereinbarte Geschäftsbesorgungspflicht darstellt und ist sich bewusst, dass sie damit eine besondere Vermögensbetreuungspflicht zugunsten der Auftragnehmerin übernimmt. Sie versichert, der Anlagepflicht gewissenhaft nachzukommen.



Tipp für Auftraggeber:
Als Geschäftsführer einer Firma können Sie bei der derzeitigen noch uneinheitlichen Rechtslage nicht sicher sein, dass es nicht strafbar ist, einer Anlagepflicht nach § 17 Nr. 6 VOB/B nicht nachzukommen. Es besteht das Risiko, dass sie bei Nichtanlage im Falle einer Insolvenz in die persönliche Haftung genommen werden. Sollten ein Geschäftsführer in diesem Sinne zivilrechtlich zur Zahlung von Schadensersatz verurteilt werden, würde ihm nicht einmal eine Privatinsolvenz etwas nützen, denn Forderungen, die auf unerlaubten Handlungen beruhen, sind von der Restschuldbefreiung gemäß § 302 Nr. 1 InsO ausgenommen.

Der beste Rat, den man geben kann, besteht also darin, der Anlagepflicht stets gewissenhaft nachzukommen.

Wenn Sie vorsorglich ergänzend vorbeugen wollen, kämen folgende Maßnahmen in Betracht:

- verzichten Sie bei Vertragsabschluss darauf, die Geltung der VOB/B zu vereinbaren. Damit entfällt auch die Anlagepflicht des § 17 Nr. 6 VOB/B.

- falls die VOB/B vereinbart wird, vermeiden Sie es zumindest, im Vertrag zur Frage der Anlage eines Sicherheitseinbehalts noch besondere detaillierte Vereinbarungen zu treffen.



Urteil des OLG Jena vom 20.05.2009 im Volltext, Az. 4 U 73/08, IBR 2009, S. 384 und BauR 2009, S. 1339

Hinweis: Das Urteil ist im Zeitpunkt der Erstellung dieses Beitrags noch nicht rechtskräftig. Die Revision hierzu ist beim 6. Zivilsenat des BGH unter Az. VI ZR 205/09 anhängig.



Urteilstenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Erfurt vom 11.01.2008, 3 O 1149/07, abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Euro 11.280,86 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus Euro 10.158,76 seit dem 23.02.2007 sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten aus Euro 1.122,10 seit dem 21.08.2007 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung seitens der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.


Entscheidungsgründe

I.
Die Klägerin macht gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz geltend. Sie ist der Meinung, den Beklagten als alleinigem Vorstand der in Insolvenz geratenen E. AG habe eine Vermögensbetreuungspflicht gegenüber der Klägerin getroffen, die dieser schuldhaft verletzt habe, wodurch der Klägerin ein Schaden in aus dem Tenor ersichtlicher Höhe entstanden sei.

Auf die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil (Band I Blatt 118 ff) wird Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Der Klägerin stehe kein Anspruch aus §§ 823 Absatz 2 BGB, 266 Absatz 1 2. Alternative StGB zu. Der Beklagte habe keine Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 Absatz 1 2. Alternative StGB verletzt. Die im Rahmen eines Bauvertrages vertraglich begründete Verpflichtung des Auftraggebers zur Einzahlung eines Sicherheitseinbehaltes auf ein Sperrkonto gemäß § 17 VOB/B sei lediglich eine zivilvertragliche Nebenpflicht, die keine Vermögensbetreuungspflicht begründe.

Gegen diese Wertung wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie vertieft ihre bereits erster Instanz vertretene Rechtsauffassung, dass es sich bei dem entsprechend § 17 VOB/B einbehaltenen Geld ab dem Tag der Sicherheitsleistung für den Auftraggeber um Fremdgeld handele, solange er die Sicherheit nicht in Anspruch nehmen könne. Der Auftraggeber sei deshalb nicht berechtigt, mit den einbehaltenen Beträgen weiter zu arbeiten, statt sie fristgemäß auf ein Sperrkonto einzuzahlen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Erfurt vom 11.01.2008, Aktenzeichen 3 O 1149/07, abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin Euro 11.566,36 nebst Zinsen aus Euro 1.896,13 seit dem 19.06.2006, aus Euro8.262,62 seit dem 21.02.2007 sowie aus Euro 1.407,60 seit dem 22.08.2007 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

II.
Die zulässige Berufung ist begründet. Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in aus dem Tenor ersichtlichen Umfang aus § 823 Absatz 2 BGB i.V.m. § 266 Absatz 1 2. Alternative StGB. Den Beklagten als Vorstand der in Insolvenz geratenen E. AG traf eine Vermögensbetreuungspflicht gegenüber der Klägerin, die er vorsätzlich verletzt hat, mit der Folge, dass Gelder im Umfang des vereinbarten Sicherheitseinbehalts wegen der unterbliebenen Einzahlung auf das vereinbarte Sperrkonto wegen der eingetretenen Insolvenz an die Klägerin nicht ausgekehrt werden konnten. Statt vom Aussonderungsrecht Gebrauch machen zu können, ist die Klägerin auf die Quote verwiesen.

Den Beklagten als Vorstand der in Insolvenz geratenen E. AG traf gegenüber der Klägerin eine Vermögensbetreuungspflicht, die er vorsätzlich verletzt hat.

Durch die Vereinbarung der VOB/B für die geschlossenen Werkverträge und insbesondere eines Sicherungseinbehalts von 5 %, der entsprechend der vertraglichen Vereinbarung auf ein Sperrkonto bei der …bank in E. einzuzahlen sein sollte, haben die Parteien sich über eine besondere Anlageform geeinigt und damit zum Ausdruck gebracht, dass der Auftraggeber im Hinblick auf den Sicherungseinbehalt treuhänderische Pflichten zu übernehmen habe (vgl. c) unter 2. Vertragsgrundlagen und 11. Sicherheitsleistung Werkvertrag BV – Hotel L. – Band I Blatt 25 und 28/29 – sowie g) unter 2. Vertragsgrundlagen und 10. Sicherheitsleistung Werkvertrag BV - Hotel D. L. – Band I Blatt 46 und 49).

Anerkannt ist, dass vertragliche Pflichten, um eine Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 Absatz 1 StGB begründen zu können, im besonderen Maße den Interessen des Vertragspartners dienen und gerade deshalb vereinbart worden sein müssen. Die vereinbarte Regelung muss – als rechtsgeschäftlich eingegangene Vermögensbetreuungspflicht – mithin zu Gunsten des geschützten Vertragspartners Elemente einer Geschäftsbesorgung aufweisen. Das bedeutet, dass sich die Vertragspartner nicht nur über die Zahlung einer Kaution an sich, sondern über deren besondere Anlageform geeinigt haben müssen (Beschluss des BGH vom 02.04.2008, 5 StR 354/07 zur Vermögensbetreuungspflicht des Vermieters für Kautionen bei Wohnraum- und Gewerberaummiete, zitiert nach juris: "Vereinbaren die Parteien eines gewerblichen Mietverhältnisses eine besondere Sicherung nicht ausdrücklich und bringen dadurch nicht zum Ausdruck, dass der Vermieter im Hinblick auf die Kaution treuhänderische Pflichten zu übernehmen habe, kann deshalb nicht von der Annahme einer rechtsgeschäftlichen Vermögensbetreuungspflicht ausgegangen werden).

Dem steht auch nicht entgegen, dass jeder Vorleistung ein gewisses Sicherungsbedürfnis innewohnt. Dieses dem Leistenden verbleibende Restrisiko reicht jedoch grundsätzlich nicht aus, den Empfänger einer Vorleistung mit einer Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 Absatz 1 StGB zu belasten. Denn gerade im Rahmen von Austauschverhältnissen bedarf es deshalb – sofern eine gesetzliche Bestimmung fehlt – einer ausdrücklichen Vereinbarung, die den Vertragsschließenden insoweit zu einer besonderen Vermögenssorge zu Gunsten des anderen Vertragspartners verpflichtet. Anderenfalls erschöpft sich der Verstoß in einer Verletzung der Pflicht, sich vertragsgemäß zu verhalten. Dies begründet aber als solches noch keine Untreue (BGH a.a.O. wie vor).

Vorliegend haben die Parteien jeweils eine besondere Vereinbarung getroffen, so dass eine Vermögensbetreuungspflicht hinsichtlich des Sicherungseinbehalts entstanden ist.

Bei dem Sicherungseinbehalt handelt es sich einerseits um den schon verdienten Werklohn, der durch den Einbehalt sich in eine Vorleistung verwandelt, die die Gewährleistung sicherstellen soll. Bei der Sicherungsabrede handelt es sich auch um eine vertragliche Vereinbarung, denn die Sicherungsabrede folgt nicht allein aus der Vereinbarung der VOB/B. Anerkannt ist auch, dass der Auftraggeber nicht berechtigt ist, das einbehaltene Geld weiterhin als zu seinem Vermögen gehörig zu betrachten und damit zu arbeiten. Vielmehr gilt dieser Betrag, dem Charakter der Sicherheitsleistung entsprechend, als Fremdgeld. Folgerichtig muss der Auftraggeber den jeweiligen Betrag ohne gesonderte Aufforderung binnen 18 Tagen nach Mitteilung von der Einbehaltung auf ein Sperrkonto bei dem vereinbarten Geldinstitut einzahlen (Ingenstau/Korbion-Joussen, VOB, 15. Auflage (2003), § 17 Nr. 6 VOB/B Rn. 12).

Damit liegt aber eine Konstellation vor, die der vergleichbar ist, die gegeben ist, wenn ein Mieter einem Vermieter Geld zu einer zweckgebundenen Verwendung überlässt (Baukostenzuschuss). Oder wenn der Mieter dem Vermieter eine als Sicherheit bereitzustellende Geldsumme überlässt. Die in § 550b Absatz 2 BGB a.F. enthaltene Regelung stelle einen Ausgleich zwischen dem Sicherungsbedürfnis des Vermieters auf der einen und dem Schutzbedürfnis des Mieters auf der anderen Seite her und solle dabei insbesondere den Rückzahlungsanspruch des Mieters im Fall einer Zahlungsunfähigkeit des Vermieters vor dem Zugriff von dessen Gläubigern schützen. Deshalb habe der Gesetzgeber dieses Geldüberlassungsverhältnis - erklärter Maßen nach dem Vorbild der Vorschrift des § 27 Absatz 4 Satz 1 WEG und in ausdrücklicher Anlehnung an die für die Anlegung von Mündelgeld geltenden Vorschriften der §§ 1806, 1807 Absatz 1 Nummer 5 BGB - als ein Treuhandverhältnis gestaltet. Die hiergegen gerichtete Argumentation, Sinn und Zweck der Vereinbarung und Gewährung einer Mietkaution seien "in erster Linie" die Befriedigung des Sicherheitsbedürfnisses des Vermieters, so dass das Interesse des Vermieters über das des Mieters "dominiere", gehe fehl, weil damit das gleichrangige Interesse des Mieters außer Betracht bleibe (BGH NJW 1996, 65 f, zitiert nach juris).

Soweit vertreten wird, bei § 17 VOB/B handele es sich um eine vertragliche Pflicht, bei der weder Interessenlage noch Schutzbedürftigkeit mit der bei der Anlage von Mündelgeldern vergleichbar seien, so dass die Pflicht eines Auftraggebers nach § 17 VOB/B, eine Sicherheit auf ein Sperrkonto einzuzahlen, keine Vermögensbetreuungspflicht gegenüber dem Auftragnehmer im Sinne des § 266 Absatz 1 2. Alternative StGB (Treubruchtatbestand) beinhalte (LG Bonn in BauR 2004, 1471 f, zitiert nach juris), so greift dieses Argument zu kurz.

Übersehen wird hierbei, dass bei der Gestaltung von § 550b Absatz 2 BGB a.F. nicht nur die Interessenlage und Schutzbedürftigkeit bei Anlage von Mündelgeldern zum Vorbild diente, sondern auch § 27 Absatz 4 Satz 1 WEG. Entscheidender ist jedoch die § 550b Absatz 2 BGB a.F. zukommende Ausgleichsfunktion zwischen Vermieter- und Mieterinteressen. Auch bei der auf Grund vertraglicher Vereinbarung berechtigter Weise einbehaltenen Sicherheit sind die Interessen beider Vertragsparteien einem fairen Ausgleich zuzuführen. Denn der Sicherheitseinbehalt dient zwar zur Absicherung eventueller Gewährleistungskosten für die Dauer der Gewährleistungsfrist des Werkunternehmers, setzt aber zugleich umgekehrt diesen hinsichtlich des einbehaltenen Restwerklohns dem Risiko der Insolvenz des Auftraggebers aus (OLG München in BauR 2006, 313 f, zitiert nach juris).

Weiter wird zu bedenken gegeben, das erforderliche "fremdnützig typisierte Schuldverhältnis" mit Geschäftsbesorgungscharakter werde für Vertragsbeziehungen, in denen als bloße Nebenpflicht beispielsweise eine Pflicht zur Rückgabe einer Sicherheit, Rückgabe einer Kaution o.ä. bestehe, grundsätzlich nicht angenommen werde (LG Bonn a.a.O.). Dem ist einerseits entgegen zu halten, dass eine solche Einstufung als "Nebenpflicht" kein sicheres Erkennungszeichen gegen das Vorliegen einer Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des Treuebruchtatbestandes ist (BGH NJW 1996, 65 f, zitiert nach juris). Wird bei Geltung der VOB/B ein Rest des zu bezahlenden Werklohns vom Auftraggeber zur Sicherheit einbehalten, wird dieser Sicherheitseinbehalt im übrigen damit Teil einer vertraglichen Hauptpflicht (OLG München a.a.O. wie vor).

Schließlich wird bei dem vertraglich zur Einzahlung des Sicherheitseinbehalts Verpflichteten zumindest ein gewisser Spielraum für eigenverantwortliches Handeln vermisst und damit ein wesentliches Element für die Annahme eines Geschäftsbesorgungsverhältnisses (LG Bonn a.a.O.). Hierbei wird die Funktion dieses Abgrenzungsmerkmals übersehen. Denn das Kriterium der eingeengten Handlungsfreiheit des Verpflichteten dient dazu, die Vermögensbetreuung im Sinne des Untreuetatbestandes von solchen "Diensten der Handreichung" abzugrenzen, wie sie etwa von Kellnern, Lieferausträgern, Chauffeuren und Boten erbracht werden (BGH NJW 1996, 65 f). Auch bei einem Auftraggeber im Rahmen eines Bauvertrages als Verwalter des Sicherheitseinbehaltes verbietet es sich, diesen mit den vorgenannten Funktionsträgern gleichzustellen. Angemerkt sei noch, dass selbst Notare, Rechtsanwälte oder Steuerberater, die ihrem Mandanten zustehende Gelder empfangen, es zu halten und schließlich an ihn auszukehren haben, nur über einen engen Entscheidungsspielraum beim Umgang mit diesen Geldern haben, ohne dass eine Vermögensbetreuungspflicht hinsichtlich dieser Gelder in Zweifel gezogen würde (vgl. auch hierzu BGH NJW 1996, 65 f).

Dient aber die Regelung, dass der Auftraggeber den jeweils einbehaltenen Betrag auch ohne gesonderte Aufforderung binnen 18 Werktagen auf ein vereinbartes Sperrkonto einzuzahlen hat, ausschließlich dem Schutz des Werkunternehmers, so stellt bereits die Verpflichtung des Auftraggebers, den Sicherheitseinbehalt auf ein Sperrkonto einzuzahlen, eine vertragliche Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 Absatz 1 Satz 2 2. Alternative StGB dar.

Nachdem die Klägerin am 12.04.2006 die Schlussrechnung für das Bauvorhaben am Hotel L. und am 17.11.2006 für das zweite Bauvorhaben gestellt hatte, die Rechnungen geprüft und die geltend gemachten Forderungen bis auf die Sicherheitseinbehalte in Höhe von Euro 1.896,13 und Euro 8.262,62 beglichen worden waren, hätte die spätere Insolvenzschuldnerin die Einzahlung dieser Beträge auf das vereinbarte Sperrkonto vornehmen müssen.

Von dieser Verpflichtung war die spätere Insolvenzschuldnerin auch nicht deswegen befreit, weil die Klägerin am 28.11.2006 eine Bürgschaft in Höhe des Sicherheitseinbehaltes bezüglich des ersten Bauvorhabens und mit Schreiben vom 21.02.2007 hinsichtlich des zweiten Bauvorhabens übersandte. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der erfolgten Aufforderungen zur Auszahlung der abgesicherten Beträge sowie für den Fall der nicht fristgerechten Auszahlung, die einbehaltenen Beträge auf ein Sperrkonto einzuzahlen. Die Einzahlungspflicht auf ein Sperrkonto entfällt nämlich auch dann nicht, wenn der Auftraggeber den Einbehalt trotz Erhalt der Austauschsicherheit (z.B. Bürgschaft) nicht auszahlt, obwohl er dazu verpflichtet ist. Durch dieses vertragwidrige Verhalten verliert er zwar nicht seinen Anspruch auf Sicherheit, er bleibt aber weiter verpflichtet, diesen Betrag auf ein Sperrkonto einzuzahlen. Denn § 17 Nummer 6 Absatz 1 VOB/B gilt kraft vertraglicher Vereinbarung der VOB für jede Form des Sicherheitseinbehaltes, auch für den nicht berechtigten (Ingenstau/Korbion-Joussen, a.a.O., Rn.14). Insofern ändert sich an der Vermögensbetreuungspflicht nicht deshalb etwas, weil die Klägerin zur Ablösung der einbehaltenen Sicherheiten Bürgschaften stellte.

Der Umstand, dass der Werkunternehmer bei nicht rechtzeitiger Einzahlung des Sicherheitseinbehalts nach Setzung einer angemessenen Nachfrist die sofortige Auszahlung des einbehaltenen Betrages verlangen kann, ändert an der Schutzbedürftigkeit des Werkunternehmers nichts. In der Regel wird die Einzahlung gerade von Auftraggebern in der Krise unterlassen werden. Dann führt aber die unterbliebene Einzahlung auf ein Sperrkonto gerade dazu, dass der Werkunternehmer wegen der fehlenden Aussonderbarkeit mit seiner Forderung (zumindest teilweise) ausfällt. Gerade der vorliegende Fall zeigt, dass der Zeitraum, der für die klageweise Durchsetzung der Forderung benötigt wird, dazu führen kann, dass aus dem Titel nicht mehr vollstreckt werden kann.

Durch die unterlassene Einzahlung ist der Klägerin ein Vermögensnachteil spätestens zu dem Zeitpunkt entstanden, zu dem nach der Behauptung des Beklagten die Mitarbeiterin der späteren Insolvenzschuldnerin J. R. mit der Klägerin telefoniert und dieser mitgeteilt haben soll, dass eine Auszahlung nicht erfolgen könne (vgl. Band II Blatt 253).

Die Klägerin hat auch nicht auf den Schutz, den die Verpflichtung der späteren Insolvenzschuldnerin zur Einzahlung des Einbehalts auf ein Sperrkonto bot, verzichtet. Der Beklagte trägt vor, seine Mitarbeiterin J. R., auf die er als Vorstand der später insolventen Aktiengesellschaft den Zahlungsverkehr delegiert habe, habe mit der Klägerin mehrfach telefoniert und in diesen Telefonaten der Klägerin mitgeteilt, dass eine Auszahlung nicht erfolgen könne, ohne dass die Klägerin dem entgegengetreten sei. Entgegen der Auffassung des Beklagten lässt sich aus diesem zulässigen neuen Vorbringen zweiter Instanz nicht herleiten, dass die Parteien eine Stundungsvereinbarung getroffen hätten. Die Stundung bewirkt, dass die Fälligkeit der Forderung bei bestehen bleibender Erfüllbarkeit hinausgeschoben wird. Dem Schuldner gewährt sie eine Einrede (MünchKomm-Krüger, BGB, 5. Auflage, § 271 Rn. 21). Dem Vortrag des Beklagten lässt sich lediglich entnehmen, dass die Klägerin der Mitteilung, eine Auszahlung des Sicherheitseinbehalts könne nicht erfolgen, zur Kenntnis genommen hat. Dass ein Einverständnis mit einer späteren Zahlung vorgelegen haben könnte, lässt sich daraus nicht ableiten. Dass auch die spätere Insolvenzschuldnerin dies so gesehen haben dürfte geht aus dem Umstand hervor, dass im Verfahren vor dem Landgericht Erfurt 10 O 580/07, in dem diese auf Auszahlung des Sicherheitseinbehalts verklagt worden ist, eine solche Einrede der Stundung nicht erhoben worden ist, die EURO Bau AG vielmehr unter dem 13.06.2007 ein Versäumnisurteil gegen sich hat ergehen lassen, das rechtskräftig geworden ist (vgl. Blatt 57 f der beigezogenen Akte des Landgerichts Erfurt,10 O 580/07).

Der Nachteil im Sinne des § 266 Absatz 1 StGB kann bereits dann eingetreten sein, wenn eine schadensgleiche Vermögensgefährdung gegeben ist. Dies ist dann der Fall, wenn die Gefährdung nach wirtschaftlicher Betrachtung bereits eine Verschlechterung der gegenwärtigen Vermögenslage bedeutet. Eine solche schadensgleiche Vermögensgefährdung entsteht allerdings erst dann, wenn der Sicherheitseinbehalt nicht vom sonstigen Betriebsvermögen abgesondert wird, wenn der Betreffende nicht jederzeit bereit und fähig ist, einen entsprechenden Betrag aus eigenen Mitteln vollständig auszukehren. Zu dem von dem Beklagten nicht näher eingegrenzten Zeitraum der angeblich erfolgten Telefonate seiner Mitarbeiterin mit der Klägerin war nach eigenem Vortrag des Beklagten eine Auskehr aus eigenen flüssigen Mitteln nicht mehr möglich. Eine Auszahlung des Einbehalts kann aber erst dann zur Debatte gestanden haben, als die Bürgschaften bereits überreicht waren, also zu einem Zeitpunkt, zu dem auch unter Berücksichtigung der Frist von 18 Tagen nach Mitteilung des Einbehalts (hier der Klägerin konkludent durch die reduzierte Überweisung des ausstehenden Werklohns nach Schlussrechnungslegung mitgeteilt) die Einzahlungen bereits hätten erfolgt sein müssen. Dass zum Zeitpunkt der jeweiligen Schlussrechnungsbegleichung und dem unmittelbar daran anschließenden Zeitraum eine Einzahlung nicht mehr möglich gewesen wäre, ist angesichts des Ausgleichs der gestellten Schlussrechnungen nicht ersichtlich und wird von dem Beklagten auch nicht behauptet.

Der Beklagte hat auch den erforderlichen Tatvorsatz gehabt. Der Beklagte hat die zu Grunde liegenden tatsächlichen Umstände erkannt, weil er auf Grund der wirtschaftlichen Umstände der AG eine nicht gegebene Auszahlbarkeit des Einbehalts mindestens für möglich halten musste. Denn der Beklagte war als Vorstand der AG kraft seiner Amtsstellung grundsätzlich für alle Angelegenheiten der Gesellschaft zuständig. Interne Zuständigkeitsregelungen können zwar zu einer Beschränkung der straf- und haftungsrechtlichen Verantwortlichkeit führen. Doch verbleiben in jedem Fall gewisse Überwachungspflichten. Dass er jedenfalls diesen in der Krisensituation nachgekommen wäre, als die laufende Erfüllung der Verbindlichkeiten nicht mehr gewährleistet erschien, behauptet der Beklagte selbst nicht (vgl. hierzu BGH NJW 1997, 130 ff, zitiert nach juris). Hieran ändert auch der Umstand, dass der Beklagte behauptet, den Zahlungsverkehr an die Mitarbeiterin J. R. delegiert zu haben, nichts. Wenn nach eigenem Vorbringen eine Einzahlung des Einbehalts nicht erfolgen konnte, dann befand sich das Unternehmen in einer krisenhaften Situation und der Beklagte hätte selbst überwachen müssen, dass Sicherheitseinbehalte spätestens jetzt auf Sperrkonten einbezahlt wurden. Dadurch dass der Beklagte nach eigenen Angaben dieser Verpflichtung nicht nachgekommen ist, hat er sich jedenfalls damit abgefunden, dass eine Einzahlung der streitigen Sicherheitseinbehalte auf Sperrkonten unterblieben sein könnte. Dass die Verpflichtung zur Einzahlung des Sicherheitseinbehalts auch dann noch bestand, als die Voraussetzungen für eine Auszahlung derselben wegen Überreichung entsprechender Bürgschaften durch die Klägerin bereits bestand, aber vertragswidrig nicht erfolgte, ist bereits oben begründet worden. Schließlich ist darauf zu verweisen, dass der Beklagte zu keiner Zeit bestritten hat, dass er selbst es war, der die Verträge mit der Klägerin gegengezeichnet hat, so dass er auch konkrete Kenntnis von den die spätere Insolvenzschuldnerin treffenden Verpflichtungen hatte.

Die vorsätzliche Begehung scheitert auch nicht daran, dass die Frage, ob die Einzahlung eines Sicherheitseinbehalt, wie hier vereinbart, eine qualifizierte Vermögensbetreuungspflicht beinhaltet, seit einem längeren Zeitraum stark umstritten ist. So ist schon im Jahre 2000 darauf aufmerksam gemacht worden, dass es in der Praxis immer wieder dazu komme, dass zum einen der Auftraggeber entgegen der Regelung des § 17 Nr. 6 VOB/B den Sicherheitseinbehalt nicht auf ein Sperrkonto einzahle und zum anderen eine ihm zum Zwecke des Austauschs der Sicherheiten übergebene Bürgschaft entgegennehme, den Sicherheitseinbehalt jedoch unter Berufung auf Zurückbehaltungsrechte bzw. Gegenforderungen dennoch nicht auszahle. Da eine zivilgerichtliche Entscheidung lange Zeit in Anspruch nehmen könne, gingen in dieser Situation immer mehr Auftragnehmer dazu über, auch strafrechtliche Schritte gegen ihren Auftraggeber einzuleiten. Die Autoren ziehen insoweit Parallelen zur Anlagepflicht im Rahmen der mietrechtlichen Kautionsüberlassung. Für die vorliegenden Fälle sind sie allerdings der Ansicht, eine für die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Auftraggebers erforderliche Vermögensbetreuungspflicht sei nicht gegeben (vgl. Dr. Gina Greeve und Manfred G. Müller: Die strafrechtliche Relevanz der Nichteinzahlung des Sicherheitseinbehaltes auf ein Sperrkonto gem. § 17 VOB/B in NZBau 2000, 239 ff).

Auch der 15. Auflage des Kommentars von Ingenstau/Korbion aus dem Jahre 2003 wird noch explizit darauf hingewiesen, dass die nicht rechtzeitige Einzahlung des einbehaltenen Betrages auf ein Sperrkonto mangels Vermögensbetreuungspflicht des Auftraggebers für den Auftragnehmer keine strafrechtliche Untreue im Sinne des § 266 StGB beinhalte (§ 17 Nr. 6 VOB/B Rn. 25).

In der 16. Auflage (2007; Bearbeitungsstand September/Oktober 2006) wird unter Bezugnahme auf den schon angeführten Beschluss des OLG München vom 23.02.2006 ausgeführt, die Pflicht des Auftraggebers, den einbehaltenen Betrag rechtzeitig auf das Sperrkonto einzuzahlen, begründe im Anwendungsbereich der VOB/B eine qualifizierte Vermögensbetreuungspflicht gegenüber dem Auftragnehmer. Unterlasse der Auftraggeber dies und könne er deswegen den Restwerklohn z.B. infolge Insolvenz nicht mehr zahlen, so könne dies eine Untreue im Sinne des Treuebruchtatbestandes nach § 266 Absatz 1 StGB darstellen.

Zum Zeitpunkt der Schlussrechnungslegung Ende 2006 war die Entscheidung des OLG München bereits veröffentlicht und Anfang 2007 die 16. Auflage des genannten Kommentars im Handel. Der Beklagte als Vorstand der Auftraggeberin musste sich mit der aktuellen rechtlichen Bewertung des Sicherheitseinbehalts vertraut machen. Dies umso mehr, als eine Verurteilung des Beschuldigten in dem von dem OLG München zu bewertenden Sachverhalt im Wesentlichen daran scheiterte, dass bis zum damaligen Zeitpunkt streitig war, ob den Auftraggeber in der genannten Streitfrage eine qualifizierte Vermögensbetreuungspflicht treffe (vgl. OLG München a.a.O.). Der gewählten Formulierung ist zu entnehmen, dass jedenfalls das OLG München diese Streitfrage nun in dem Sinne für entschieden hielt, dass hinsichtlich des zur Sicherheit einbehaltenen Restwerklohns eine qualifizierte Vermögensbetreuungspflicht i.S.d. § 266 Absatz 1 2. Alternative StGB gegenüber dem Werkunternehmer auszugehen sei.

Der Nachweis eines vorsätzlichen treuwidrigen Verhaltens des Beklagten scheitert nicht mehr daran, dass der Beklagte nicht damit rechnen musste, dass ihn im vorliegenden Falle eine Vermögensbetreuungspflicht treffen könnte.

Der eingetretene Schaden, der zu ersetzen ist, umfasst auch die Verzugszinsen wie im Versäumnisurteil gegen die spätere Insolvenzschuldnerin ausgesprochen, denn bei rechtzeitiger Einzahlung der streitigen Beträge auf das Sperrkonto hätten diese bei Vorlage der Bürgschaften ausgezahlt werden können und eine Verzinsung wäre nicht erforderlich gewesen. Allerdings reicht der Schaden auch nicht weiter als im genannten Versäumnisurteil tenoriert, so dass Verzugszinsen vor dem 23.02.2007 nicht zu erstatten sind. Nicht zu erstatten sind auch vorgerichtlich angefallene Anwaltskosten nebst hierauf entfallender Verzugszinsen, soweit diese hinsichtlich der späteren Insolvenzschuldnerin nicht tituliert sind.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Absatz 2 Nummer 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war gemäß § 543 Absatz 2 ZPO zuzulassen.







© Copyright: Anwaltskanzlei Wortmann
Jede gewerbliche Nutzung und/oder jede Veröffentlichung der Inhalte dieser Homepage
ist nur mit vorheriger schriftlicher Zustimmung der Anwaltskanzlei Wortmann gestattet.